ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO AL AUTO 595 19Referencia: Expediente T-6.976.900Incidente de nulidad de la Sentencia T-322 de 2019.Magistrado Ponente: José Fernando Reyes CuartasCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones por las cuales aclaro mi voto frente a la determinación que adoptó la Sala Plena en la sesión del 5 de noviembre del 2019, por medio del Auto 595 de la misma anualidad, en el que se dio respuesta negativa a la solicitud de nulidad propuesta por la accionante en contra de la providencia de la referencia. En la Sentencia T-322 de 2019 la Sala Octava de Revisión analizó los fallos de instancia proferidos dentro de la acción de tutela interpuesta por Carmen Teresa Castañeda Villamizar, Personera de Bogotá, contra los Juzgados 11 Civil Municipal de Bogotá y 43 Civil del Circuito de Bogotá, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. Lo anterior, en atención a que las decisiones adoptadas por esos despachos el 14 de septiembre y el 24 octubre del 2016, dentro de la tutela previa interpuesta por Eduardo José Herazo Sabbag contra la Personería de Bogotá, incurrieron, a juicio de la Personera, en defectos sustantivos y fácticos.En las referidas sentencias del 2016, se protegieron, en efecto, los derechos al trabajo y mínimo vital del señor Herazo Sabbag, quien alegó haber sido despedido injustamente de su cargo en la Personería, faltando solo tres años para pensionarse. Como resultado del trámite tutelar indicado, se le ordenó a la entidad accionada reintegrar al trabajador, hasta que Colpensiones determinara si podía acceder a la pensión de vejez, y pagarle los salarios dejados de percibir. La señora Castañeda Villamizar, inconforme con las decisiones enunciadas, presentó acción de tutela contra los fallos anteriores e invocó como sustento de sus pretensiones la existencia de defectos sustantivos y fácticos en dichas providencias. Además, expuso las diversas actuaciones desplegadas en su defensa al interior de los incidentes de desacato que presentó el señor Herazo Sabbag para el cumplimiento de la tutela, y destacó cómo el arresto domiciliario y el pago de las multas que le fueron impuestas habían sido igualmente producto de yerros del juez de conocimiento, que habían afectado también su derecho al debido proceso.Con todo, la Sentencia T-322 de 2019 confirmó las providencias de tutela del Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que rechazaron en el 2019 los cargos dirigidos contra los fallos de tutela proferidos en el 2016, y que declararon improcedente el amparo, por considerar que la accionante no cumplió con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad necesarios para la procedencia de la acciónEn lo que respecta a la inmediatez, la Sala Octava de Revisión descartó como justificación para la demora en la presentación del amparo constitucional las actuaciones de la Personera al interior de los incidentes de desacato, al considerar que dichas actividades “no suplen la obligación de la Personería de acudir prontamente al juez de tutela considerando que la pretensión planteada en esta acción de tutela no era posible obtenerla en el trámite de dichos incidentes”. En lo que concierne a la posible ocurrencia de un hecho nuevo, como el alegado por la Personería en relación con la expedición de la Sentencia SU-003 de 2018 que unificó el criterio de esta Corporación sobre la estabilidad laboral reforzada para personas que ostenten cargos de libre nombramiento y remoción y que se consideren “prepensionados”, la Corte Constitucional precisó que, si bien en dicha providencia este Tribunal estableció que los funcionarios de libre nombramiento y remoción próximos a pensionarse no son sujetos de protección por vía de estabilidad laboral reforzada, esta circunstancia no era suficiente para considerarla un hecho nuevo a fin de contabilizar una vez más el término de la inmediatez en el caso concreto, puesto que, de un lado, ello disminuiría la protección otorgada previamente por la jurisdicción constitucional a la luz de cierta interpretación de la Carta Política que reconocía el derecho a la estabilidad laboral reforzada de los funcionarios de libre nombramiento y remoción prepensionados, ya que en el momento en que se expidieron las sentencias atacadas esa posición era considerada admisible, y en segundo lugar, porque la jurisprudencia existente hasta entonces había sido bastante variable en el tema, por lo que no era exigible para los jueces de la causa un determinado resultado, ni aplicar una sentencia de unificación de carácter posterior a una causa anterior. Con respecto a la subsidiariedad de la acción, la Sala Octava de Revisión concluyó, además, que la Personería de Bogotá no alegó razones suficientes para haber “pretermitido” su deber de solicitar la selección del referido asunto ante la Corte Constitucional en sede de revisión. A juicio de esa Sala, al no agotar el mencionado “recurso” y no comparecer en esa “etapa procesal”, la entidad accionante incurrió en un actuar negligente, que debía ser destacado por la Corporación.
2. El 1° de agosto de 2019, Carmen Teresa Castañeda Villamizar solicitó ante la Corte Constitucional la nulidad de la referida providencia, mediante petición que fue coadyuvada por la jefa de la Oficina Asesora Jurídica de la Personería Distrital de Bogotá. Como sustento de su solicitud, la Personera alegó: (i) el desconocimiento del precedente con respecto a las personas que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción y están próximos a pensionarse, fijado en las Sentencias T-187 de 2010, T-494 de 2010, SU-917 de 2010, T-708 de 2011, T-460 de 2017, T-325 de 2018 y T-595 de 2016, así como en el Auto 362 de 2017; (ii) la omisión de valoración del certificado expedido por Porvenir S.A., el 26 de noviembre de 2018 que, según el criterio de la solicitante, acreditaba que el actor reunía el número de semanas cotizadas necesario para acceder a la pensión y, en consecuencia, le otorgaba la posibilidad a la Personería de retirarlo del cargo; (iii) la omisión de análisis de los argumentos que justificaron la presentación tardía de la acción de tutela (desacatos), junto con la posible ocurrencia de un hecho nuevo, derivado de la expedición de la Sentencia SU-003 de 2018; y (iv) la existencia de un presunto fraude en el proceso de tutela, específicamente del juez de segunda instancia.
3. El Auto 595 de 2019 rechazó la solicitud de nulidad presentada por Carmen Teresa Castañeda Villamizar y la Personería contra la Sentencia T-322 de 2019, por considerar que ese recurso último y excepcional carecía de la carga argumentativa necesaria para la procedencia de este tipo de incidentes, en la medida en que los argumentos presentados por la accionante tendían a continuar con el debate propio de la litis y no a expresar las justificaciones conducentes a dar cuenta de la existencia de una real nulidad de una providencia de revisión. De hecho, la Sala concluyó lo siguiente frente a los diferentes cargos presentados: En cuanto al desconocimiento del precedente, la peticionaria presentó argumentos irrelevantes e insuficientes, pues no logró explicar por qué las sentencias presuntamente desconocidas constituían precedente, ya que para la fecha de expedición de la tutela existían diferentes posturas jurisprudenciales de la Corte, unas favorables a su posición jurídica y otras no. (ii) Sobre la presunta omisión en la valoración del certificado expedido por el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., sostuvo que se trataba de un asunto que podía haber sido relevante dentro de la causa, en su momento, si se hubiese acreditado el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la tutela, pero ello no fue así. La Sala Plena enfatizó entonces, que la sentencia proferida por el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá pudo considerar en su momento al señor Herazo Sabbag como un prepensionado, dado que la constancia de Porvenir S.A. que se invocó como prueba de las semanas cotizadas del trabajador, se presentó, una vez proferido el fallo de segunda instancia. (iii) Sobre la omisión de análisis de los argumentos en relación con la inmediatez, la Sala consideró que las razones dadas por la Personera carecían de certeza, pues parten de una interpretación subjetiva de la Sentencia T-322 de 2019, en la medida en que en ella sí se analizaron las posibles causales de justificación de la tardanza para acudir a la acción de tutela, esto es: a) los trámites adelantados al interior de los incidentes de desacato y b) la posibilidad de considerar la Sentencia SU-003 de 2018 como hecho nuevo, pero se trató de explicaciones que la misma providencia de revisión descartó.4. En mérito de lo expuesto, y una vez precisados los distintos elementos que explican las decisiones tomadas por esta Corporación en sus diferentes etapas, debo señalar, en primer lugar, que comparto íntegramente la decisión adoptada por la Sala Plena en el mencionado auto, ya que, desde mi punto de vista, la solicitud de nulidad descrita sí debía ser rechazada como ocurrió, pues ella tiene una naturaleza del todo excepcional y no puede convertirse en una instancia adicional, dentro de un debate constitucional ya dirimido.Con todo, a pesar de estar de acuerdo con la decisión tomada en el Auto 595 de 2019, sí debo manifestar algunos reparos frente a la aproximación que la Sala Octava de Revisión le dio a varios de los asuntos analizados en la Sentencia T-322 de 2019, toda vez que, desde mi perspectiva: (i) no era posible declarar la estabilidad laboral reforzada y la condición de prepensionado a personas que ostentan cargos de libre nombramiento y remoción; (ii) la acción de tutela, a mi juicio, sí cumplió los requisitos de procedencia referentes a la inmediatez y la subsidiariedad; y (iii) el cargo formulado por la actora sobre la ocurrencia de un eventual fraude por parte de los jueces de instancia en el caso del señor Herazo se trató de un acusación que debió ser analizada de fondo, desde la perspectiva del fraude ante la ley, y no sólo desde consideraciones ligadas con el actuar doloso de los agentes judiciales, como la misma providencia cuestionada lo consideró. A continuación, presentaré entonces las distintas razones que sustentan mi posición, como sigue: El beneficio de la estabilidad laboral reforzada en calidad de prepensionado no aplica para funcionarios de libre nombramiento y remoción.5. En la Sentencia T-322 de 2019 que se analiza, la Sala Octava de Revisión sostuvo que la ratio decidendi del fallo proferido por el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá estaba “fundada en jurisprudencia constitucional acerca de la protección laboral para sujetos próximos a pensionarse que, para la fecha en la cual se profirió el fallo y en consideración de las pruebas aportadas, era aplicable al accionante”.Al respecto, citó las Sentencias T-862 de 2009 y T-802 de 2012, en las que esta Corporación protegió los derechos fundamentales de personas que ostentaban cargos de libre nombramiento y remoción, y que fueron desvinculados laboralmente a pesar de estar próximos a pensionarse. No obstante, la mencionada sentencia sostuvo que dichos pronunciamientos “no eran aplicables al caso concreto, ya que [se trataba] de asuntos fácticamente diferentes, con problemas jurídicos disímiles al planteado en el expediente”, pues si bien los accionantes ocupaban cargos de libre nombramiento y remoción en esas oportunidades, les era aplicable el beneficio de la estabilidad laboral reforzada por la figura del “retén social”, en la medida en que su despido se debió a procesos de reestructuración administrativa de las respectivas entidades para las que trabajaban.Sin embargo, concluyó la providencia que las consideraciones hechas por el Juez 43 Civil del Circuito de Bogotá, al no ser disímiles en sí mismas a las expuestas por esta Corporación en los dos fallos previamente mencionados y disponer que “no puede admitirse (…) que la discrecionalidad del nominador, constituya justa causa de terminación del vínculo laboral por encima de los principios constitucionales y prerrogativas legales de los trabajadores amparados por la condición de prepensionados y su correlativa estabilidad laboral”, confirmó, en todo caso, el amparo conferido al señor Herazo.6. En mi opinión, la Sentencia T-322 de 2019, en el punto en mención, desconoció fallos posteriores de esta Corporación a las sentencias de tutela controvertidas, en los que se especificó que las personas que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción y estén próximas a pensionarse no pueden ser cobijadas por estabilidad laboral reforzada. Una aproximación con la que estoy de acuerdo, si se tiene en cuenta que, por su naturaleza, estos cargos son de confianza y manejo, por lo que la declaración de insubsistencia hace parte de las potestades del empleador, que si se desconocen, desvirtúan una de las características propias de este tipo de relación laboral. En la Sentencia T-460 de 2017, de hecho, la Corte reconoció que, por regla general, los empleos en el sector público son de carrera, salvo los cargos (i) de período y (ii) de libre nombramiento y remoción (cargos de dirección, manejo y confianza). En consecuencia, cuando se declara la insubsistencia de un funcionario nombrado en cargos de libre nombramiento y remoción, se entiende que “la desvinculación obedece a la facultad discrecional que tiene la administración para dar por terminada la relación laboral, teniendo en cuenta que en los cargos de libre nombramiento y remoción el nominador se encuentra facultado para determinar la idoneidad de sus funcionarios en ese tipo de empleos”, sin que esta circunstancia se derive necesariamente por una actuación de quien ocupa el cargo. Porque, se reitera, “la relación entre nominador y empleado, en ese tipo de cargos, está fundada en la discrecionalidad para nombrar funcionarios que a su juicio sean idóneos para desarrollar funciones de dirección, manejo y confianza”.Por lo anterior, se determinó que la protección por estabilidad laboral reforzada a personas en condición de “prepensionadas” no opera en los cargos de libre nombramiento y remoción, pues la entidad empleadora tiene plena autonomía para nombrar a las personas que considere idóneas para el desarrollo de las funciones de dirección, manejo y confianza que requiera la administración pública. En la referida providencia, al estudiarse el caso concreto se determinó, por lo tanto, que “aunque el actor se encuentre a menos de 3 años para que le sea reconocida su pensión de vejez, el cargo que ocupa se encuentra bajo la excepción constitucional a los cargos de carrera, por fundamentarse en la confianza. Así las cosas, otorgar una protección objetiva, como la de prepensionados en cargos de libre nombramiento y remoción, puede afectar seriamente la gobernabilidad o ejercicio de las funciones del nominador”. (Negrillas y subraya fuera del texto original).Es más, la figura de protección a prepensionados y la estabilidad laboral reforzada de empleados del sector público en este tipo de cargos ha operado generalmente, cuando se ha probado la vulneración de derechos fundamentales. En efecto, en la Sentencia T-638 de 2016 se dispuso al respecto que: “… la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en el caso concreto que la desvinculación está poniendo en riesgo los derechos fundamentales del accionante, donde la edad del mismo es un indicador de la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas”. (Subraya fuera del texto original)En igual sentido, en la Sentencia T-084 de 2018 se expuso:“De este modo, en aplicación de dicha regla jurisprudencial, esta Corporación ha sostenido que: (i) la protección originada en el llamado “retén social” no se extiende a los servidores públicos que ocupan cargos en la planta de personal temporal de las entidades públicas; (ii) por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzadahttps: www.funcionpublica.gov.co eva gestornormativo norma.php?i=86040 - _ftn134…”. (Subraya fuera del texto original)De lo anterior, se colige que la Sentencia T-322 de 2019 no tuvo en cuenta que en fallos posteriores a las Sentencias T-862 de 2009 y T-802 de 2012 que cita -por demás no aplicables al caso concreto-, los cargos de libre nombramiento y remoción no están cobijados por estabilidad laboral reforzada cuando el trabajador se encuentra próximo a pensionarse. Aunado a lo anterior, en la Sentencia T-322 de 2019 no se verificó que, en efecto, el señor Herazo hubiese sufrido vulneración alguna a sus derechos fundamentales por la declaración de insubsistencia realizada por la Personería de Bogotá, pues es un tema que no se aborda en la providencia y que resultaba de vital importancia para determinar si, en efecto, era posible o no, en gracia de discusión, predicar a su favor la protección laboral reforzada.Las conclusiones sobre el presunto incumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad llevaron a desconocer que la acción de tutela sí era procedente.7. En lo que respecta al requisito de inmediatez, la Sala Octava de Revisión, en la Sentencia T-322 de 2019, afirmó que la acción de tutela se presentó un año y cinco meses después de que la Corte Constitucional no seleccionó el proceso para eventual revisión, pues “el Auto proferido por la Sala de Selección Número Doce del 14 de diciembre de 2016 fue notificado por edicto el 19 de enero de 2017, y sin embargo, la acción de tutela sólo fue instaurada hasta el 27 de junio de 2018”, por lo que dicho requisito de procedencia se declaró incumplido.Acerca del término para presentar la acción de tutela, esta Corporación ha determinado que el juez constitucional debe verificar en cada caso concreto si el plazo fue razonable, pero, en términos generales, “el plazo oportuno es de seis meses”, según lo dispuesto en las Sentencias SU-057 de 2018 y SU-037 de 2019.Sobre el particular, se consideró en la providencia cuestionada que las actuaciones llevadas a cabo por la accionante en defensa de sus derechos al interior de los incidentes de desacato “no suplen la obligación de la Personería de acudir prontamente al juez de tutela considerando que la pretensión planteada en esta acción de tutela no era posible obtenerla en el trámite de dichos incidentes”, y se expuso que en dicho trámite no se puede discutir el contenido material de los fallos de tutela atacados, pues, de acuerdo con lo dicho en la Sentencia SU-034 de 2018, en el trámite de desacato “no puede volverse sobre la materia objeto de debate en el respectivo proceso de tutela ‘pues ello implicaría reabrir una controversia que ya ha concluido, en detrimento de la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada’”.A su vez, la providencia descartó que, al haberse proferido la Sentencia SU-003 de 2018, se configure un hecho nuevo que permita a la accionante acudir un año y cinco meses después de proferida la sentencia de segunda instancia en favor del señor Herazo y atacarla por vía tutela. Lo anterior, en razón a que, en caso de aceptarse que se trata de un hecho nuevo, (i) se desconocería que el debate planteado en la tutela giró en torno a decisiones judiciales a las que, en principio, no podría exigírseles la aplicación de una sentencia de unificación que precisó el alcance de una garantía cuya aplicación e interpretación fue variable en el tiempo; y (ii) con ello se obtendría el efecto real de “disminuir la protección otorgada previamente por la jurisdicción constitucional a la luz de una interpretación de la Constitución que, en ese momento, se consideraba admisible”.8. En mi concepto, en este tema en particular, la ponencia desconoce injustificadamente las actividades desplegadas por la señora Carmen Teresa Castañeda luego de haber sido proferida la sentencia de segunda instancia cuestionada, en la medida en que el tiempo transcurrido entre la última actuación de esta y la presentación de la acción de tutela es prudencial y se compagina con las circunstancias particulares del caso, ligadas con los incidentes de desacato que se presentaron con posterioridad a las decisiones de instancia. A mi juicio, los argumentos que ofrece la sentencia en contra de esos incidentes cuestionan básicamente su idoneidad para ventilar las pretensiones de la accionante en la tutela -un asunto más cercano a la subsidiariedad que a la inmediatez-, pero omite paralelamente considerar que se trata de explicaciones que descartaban la desidia en el proceso tutelar y daban cuenta de un actuar diligente de la Personera en el proceso. Al respecto, relaciono las actuaciones llevadas a cabo por la señora Castañeda y algunos hechos ocurridos desde que fue proferida la sentencia de segunda instancia atacada y la interposición de tutela el 27 de junio de 2018: (i) El 4 de noviembre de 2016, el señor Eduardo José Herazo Sabbag presentó ante el Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá incidente de desacato; (ii) el 26 de enero de 2017 este juzgado encontró incumplido el fallo de tutela a favor del señor Herazo Sabbag y, el 21 de febrero del mismo año, fue abierto incidente de desacato contra la señora Carmen Teresa Castañeda; (iii) el 8 de marzo de 2017 el apoderado de la accionante justificó el incumplimiento del referido fallo de tutela ante el juez; (iv) el 18 de abril de 2017, el Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá resolvió sancionar a la Personera de Bogotá con arresto domiciliario de un día y multa de 10 smmlv; (v) el 17 de abril de 2017, el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá conoció en grado de consulta la sanción impuesta a la accionante; (vi) el 3 de octubre de 2017 la Procuraduría Segunda Distrital ofició a la Personería de Bogotá para cumplir el fallo de tutela; (vi) el 10 de noviembre de 2017, el Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá resolvió que la Personería de Bogotá cumplió parcialmente el fallo de tutela al pagar los salarios dejados de percibir, pero no al reintegrar al señor Herazo Sabbag a su cargo; (vii) el 11 de febrero de 2018 se hizo efectiva la orden de arresto contra la accionante y al día siguiente fue dejada en libertad e hizo el pago de la multa en el mes de abril de dicho año; (vii) el 28 de mayo de 2018, el Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá resolvió sancionar nuevamente a la representante legal de la Personería de Bogotá con arresto domiciliario de un día y multa de 10 smmlv; y (viii) el 12 de junio de 2019, el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá resolvió en grado de consulta el incidente de desacato y modificó la sanción impuesta por el Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá imponiendo una multa de 15 smmlv y 30 días de arresto. Aunado a lo anterior, la Sala omitió valorar que la accionante interpuso además dos acciones de tutela adicionales, que buscaban dejar sin efectos las decisiones adoptadas en el incidente de desacato, con radicados T-6.253.332 y T.6.938.980. Todas circunstancias que demostraban que la Personera había desarrollado distintas acciones tendientes a defender su derecho fundamental al debido proceso y a aparentemente proteger el patrimonio público, antes de interponer la tutela contra los fallos anteriores, con la eventual esperanza de conjurar la situación en aquellos incidentes, en atención a los recientes cambios jurisprudenciales de esta Corporación en la materia. Con ello, desplegó actividades jurídicas diversas, que lejanas a la negligencia y la desidia, daban cuenta de su interés por conjurar la situación generada con ocasión del fallo de tutela en sus diferentes niveles. En consecuencia, las actuaciones de la señora Castañeda Villamizar debieron ser valoradas como una expresión de un actuar diligente en búsqueda de la protección de los derechos al patrimonio público y, sobre esa base, debió en su momento considerar cumplido el requisito de inmediatez, ya que, tal como alega la accionante en su escrito de tutela, la última actuación dentro de los incidentes de desacato se llevó a cabo el 28 de mayo de 2018 y la acción de tutela se presentó el 27 de junio de 2018, es decir, casi un mes después de la última de las actuaciones indicadas.
9. Por otra parte, en cuanto al requisito de subsidiariedad, esta Corporación en Sentencia T-322 de 2019 estableció, en virtud de lo expuesto en las sentencias SU-1219 de 2001, T-133 de 2015 y T-093 de 2018, sobre la importancia del proceso de selección llevado a cabo en esta Corporación en materia de tutela, una especie de “deber” para los accionantes “de solicitar la selección del asunto”, puesto que dicha solicitud “sí constituye un mecanismo idóneo para evitar que una decisión que contraviene los presupuestos constitucionales y o legales, haga tránsito a cosa juzgada constitucional”.Sobre esa base consideró la sentencia que la solicitud de revisión de una tutela en sede de la Corte Constitucional “es una condición necesaria cuyo cumplimiento, prima facie, debe verificarse al momento de establecer la procedencia de una acción de tutela contra una sentencia de tutela”. Por lo tanto, al no constatar que en el Auto de Selección del 14 de diciembre de 2016 la Personería de Bogotá hubiese presentado un escrito de selección de la tutela, concluyó la Sala que “resulta[ba] injustificable que h[ubiese] pretermitido esta etapa procesal”, teniendo los conocimientos necesarios para no incurrir en tal descuido.
10. Por la importancia que esta indebida apreciación puede generar en otras circunstancias disímiles en materia de tutela, considero que la providencia se equivoca al darle otro sentido a las sentencias que se destacan en lo que concierne al trámite de revisión. Si bien los fallos que se citan consideran la revisión en sede constitucional como una realidad a partir de la cual se consolida la cosa juzgada constitucional y como la última oportunidad de conjurar, así mismo, circunstancias de fraude eventuales que por su carácter excepcional se puedan presentar en materia de tutela, de esa reflexión jurisprudencial no se sigue que nos encontremos frente a un “requisito de procedencia” del amparo contra otra decisión de la misma naturaleza o frente a una “etapa procesal” o frente a un “recurso” de obligatoria exigencia, que le permita a los accionantes realmente controvertir las inconformidades que tengan respecto de fallos judiciales proferidos en instancia. Al respecto, es pertinente recordar que el numeral 9 del artículo 241 de la Carta Política establece que es función de la Corte Constitucional “revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales”. De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Plena de la Corte Constitucional designa mensualmente a dos de sus magistrados, por sorteo, para conformar la Sala de Selección, cuya principal función es seleccionar los expedientes de tutela respecto de los cuales la Corte Constitucional proferirá una sentencia en sede de revisión.En el artículo 52 del Acuerdo 02 de 2015, se menciona que este proceso es discrecional de la Corte Constitucional, por lo que se establecen ciertos criterios orientadores de selección, que “son meramente enunciativos y no taxativos”. De hecho, en el artículo 55 del referido Acuerdo se menciona que dicha facultad discrecional de selección de fallos de tutela “se ejercerá de conformidad con los principios y criterios orientadores”, consagrados en el artículo 51 del mismo cuerpo normativo.Adicionalmente, en el artículo 53 del Acuerdo 02 de 2015, se describe la ruta existente para la selección de un caso por parte de esta Corporación, en la que se expone que un fallo de tutela podrá ser eventualmente seleccionado cuando haya sido puesto a consideración de la Sala de Selección por cualquiera de las siguientes vías: “a) Preselección por la Unidad de Análisis y Seguimiento de Tutelas o por uno de los Magistrados que integran la Sala de Selección, con base en reseñas esquemáticas. b) Presentación de una solicitud ciudadana a la Sala de Selección. c) Insistencia. (…)”. (Subraya fuera del texto original).Sumado a lo anterior, el artículo 55 del Acuerdo previamente mencionado también les reconoce la posibilidad de insistir en la selección de un asunto de tutela, de manera facultativa, al “Defensor del Pueblo, […]Procurador General de la Nación, […] la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o […] un Magistrado de la Corte Constitucional”.11. En consideración a lo descrito, resulta extraña la idea de la providencia que la solicitud de revisión ante la Corte Constitucional es un “recurso” o una “etapa procesal” que debe ser desplegada por los ciudadanos en las actuaciones que se adelantan ante la Corte Constitucional en estos temas. Porque al ser un trámite de carácter discrecional en cabeza de esta Corporación, claramente un escrito no obliga a la Corte a avocar conocimiento de la providencia que se crea ha desconocido la Constitución y o la ley, ni tampoco resulta ser una exigencia obligatoria para el ciudadano, de la que dependa o no la selección en sede de revisión. En consecuencia, afirmar que el interesado en interponer una acción de tutela contra otra debe previamente presentar escrito en el que solicite la selección del asunto respectivo ante esta Corporación como “recurso” necesario para acreditar la subsidiariedad de su acción, resulta ser una carga procesal adicional e injustificada, ajena además a las exigencias jurisprudenciales que se han establecido para la procedencia de la acción de tutela contra tutela, por ejemplo, en caso de fraude, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional. De este modo, el análisis hecho en la Sentencia T-322 de 2019, en lo concerniente al requisito de subsidiariedad, carece de sustento constitucional, legal y jurisprudencial, pues, debido al carácter discrecional del proceso de selección de tutelas que es competencia de esta Corporación, no es cierto que la señora Carmen Teresa Castañeda Villamizar estuviera en la obligación de presentar escrito en el que solicitara la revisión del proceso de tutela como un deber de subsidiariedad sine qua non, por tratarse supuestamente de una etapa procesal o recurso existente para solicitar sus pretensiones, en la medida en que no es una “etapa procesal”, sino una oportunidad facultativa de poner en conocimiento de la sala un asunto, que no obliga en nada a la Corte Constitucional en materia de selección. El cargo de fraude planteado por la accionante debió ser analizado bajo los supuestos de fraude a la ley.12. Finalmente, la Sentencia T-322 de 2019, además de considerar improcedente el amparo constitucional por las razones ya descritas, se pronunció también sobre una situación propuesta por la Personería de Bogotá en la tutela, ligada con la idea de un posible fraude dentro del amparo inicial que protegió los derechos del trabajador mencionado. De acuerdo con dicha providencia, la Personería intentó demostrar una situación fraudulenta en el fallo de segunda instancia en la acción de tutela original, al señalar que: (a) el “yerro en que incurrió el Juez 43 Civil del Circuito, deja[ba] de ser un simple hecho desprovisto de intencionalidad, si se considera[ba] que la Oficina a mi cargo le hizo las advertencias respectivas, en torno al régimen pensional del accionante. En consecuencia, su proceder debe analizarse en el terreno de las conductas dolosas”. Lo anterior, en atención a que la autoridad judicial ordenó un reintegro en la Personería hasta tanto Colpensiones asegurara la pensión del actor, cuando, en principio, el responsable de la obligación pensional era Porvenir; (b) además, señaló que, al proferir un fallo sin valoración probatoria de los hechos relevantes, a juicio de la entidad, se generó un fraude al sistema jurídico pensional y al presupuesto de la Personería de Bogotá. Por último, para la entidad, la decisión fue fraudulenta, toda vez que el fallador (c) “(i) ignoró deliberadamente supuestos fácticos de suma relevancia para determinar el alcance del derecho reconocido; (ii) falseó la condición del accionante, al afirmar que era un adulto mayor; y (iii) pese a poner de presente el error cometido por el juez, este ha insistido y “ha sido deliberado en su propósito de mantener vigente un amparo a todas luces ilegal y lesivo del patrimonio público”. Además, criticó que el Juez 43 Civil del Circuito le haya dado a su providencia un alcance definitivo, desconociendo la existencia de otros mecanismos de defensa judicial. Ante tales consideraciones, la Sala de Revisión recordó que, aunque no se acepta la procedencia general de la acción de tutela contra sentencias que son también de tutela, en la Sentencia SU-627 de 2015 se señaló que en oportunidades en las que se alega fraude, vale la pena adoptar medidas tendientes a suspender, inaplicar o dejar sin efectos las órdenes emitidas y amparadas por la cosa juzgada, si la acusación lo amerita. En ese sentido, la Sentencia T-322 de 2019, al analizar sentencias constitucionales en las que se declaró probada una situación de fraude, recordó la importancia del papel del juez constitucional en la defensa del patrimonio público y aseguró que, en principio, “la cosa juzgada fraudulenta se predica cuando el dolo se ha materializado en la sentencia judicial”. La prueba del dolo, acorde con la Sentencia T-218 de 2012, exigió en un primer momento contar con una decisión de un juez penal o disciplinario para efectos de demostrar el dolo en el fallo de tutela. Sin embargo, en la sentencia T-073 de 2019 se dijo que “la cosa juzgada fraudulenta no se configuraba únicamente en el evento en que se adopte una decisión con fines ilegales ligados a una intención dolosa, sino que también se materializaba en aquellos eventos en los que el juez adopta una decisión fundada en el fraude a la ley, derivada de una interpretación normativa abiertamente contraria a los postulados constitucionales y a la buena fe judicial” (negrilla no original).La Sala Octava de Revisión, sin embargo, en el caso señalado, desestimó por completo las alegaciones de fraude, porque a su juicio la Personera no demostró de manera clara y suficiente que las decisiones judiciales fueran producto de una situación fraudulenta, en la medida en que: (i) en el escrito de tutela no se alegó la posible configuración de fraude en las sentencias atacadas, lo que es requisito sine qua non para controvertir la cosa juzgada, aunque sí se dijo en segunda instancia; (ii) de los hechos y pruebas aportadas al proceso no se evidenciaron situaciones objetivas que demostraran que los jueces de tutela incumplieron un deber básico de conducta, pues no se constató la existencia de decisiones penales o disciplinarias en contra de los falladores accionados y solo reposan en el expediente dos denuncias presentadas contra el Juez 43 Civil de Circuito de Bogotá, de fechas 4 de agosto de 2017 y 22 de agosto de 2018, por la presunta comisión del delito de prevaricato, una de las cuales fue propuesta por la peticionaria; y (iii) las sentencias de tutela discutidas, si bien pueden tener algunas imprecisiones, no son de tal entidad que se impida reconocer su validez.
13. Al respecto, considero que, al analizarse las irregularidades presuntamente cometidas por los jueces de instancia en el proceso de tutela, se centró la atención en la idea de que era necesario contar con una decisión previa de un juez penal o disciplinario para demostrar el dolo en la sentencia de tutela atacada, circunstancia que, como no se cumplió, hizo imposible evaluar el supuesto fraude alegado por la señora Castañeda. No obstante lo anterior, en la Sentencia T-073 de 2019 se determinó que para establecer si existieron conductas fraudulentas dentro de un proceso de tutela no se requiere necesariamente de un elemento subjetivo como el dolo, en la medida en que basta con que el agente incurra en una clara infracción a la ley, sin que deba existir esa intención, pues “el presupuesto determinante y suficiente para su configuración es que se produzca un daño antijurídico”. Por ende, para estar en presencia de una irregularidad que permita obviar la cosa juzgada constitucional, era posible evaluar el posible fraude desde la perspectiva del fraude a la ley, que se deriva de una interpretación normativa abiertamente contraria a los postulados constitucionales y a la buena fe judicial, toda vez que “la institución del fraude a la ley [pretende]contribuir a la coherencia del derecho, al ajuste entre las reglas y principios que las fundamentan y limitan, a evitar que se produzcan ciertas consecuencias contrarias a principios jurídicos, con independencia de la intención o motivo que condujeron al actor a la aplicación irregular que se censura”. Desde esta perspectiva, cuando la Sala Octava de Revisión decidió desvirtuar la idea de fraude al no existir decisiones penales o disciplinarias en firme contra los jueces de tutela en el proceso del señor Herazo, dejó de analizar la perspectiva del fraude ante la ley, reseñado en la Sentencia T-073 de 2019, que además se cita en la providencia en discusión. Una posibilidad autorizada en la jurisprudencia, que se echa de menos en la discusión, porque ni siquiera fue considerada en la providencia que se cuestiona.14. En atención a lo anteriormente expuesto, debo concluir que, aunque comparto la decisión de la Sala Plena de desestimar la nulidad de la referencia por falta de argumentos ligados directamente a motivos de anulación en caso de tutela y no a desacuerdos más relacionados con los fallos de instancia, me aparto de algunas de las conclusiones de la Sentencia T-322 de 2019, pues considero que la tutela no era improcedente y se debió analizar el cargo de fraude correspondiente, en consideración a lo dispuesto en la Sentencia T-073 de 2019, sobre infracción a la ley. En los anteriores términos, dejo resumidos los argumentos que sustentan la razón de mi aclaración de voto en los aspectos relacionados.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Ver acción de tutela en folios 1 al 140 del cuaderno de primera instancia. Ya que al juez le asistía el deber de corroborar la calidad de prepensionado del señor Herazo Sabbag y, con fundamento en ello, decidir de fondo. Porque tuvo como fundamento la Ley 812 de 2003, derogada por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011. Aseguró que “el juez de segunda instancia citó como marco normativo para delimitar el reconocimiento del amparo deprecado por el actor una disposición que había perdido vigencia desde hacía más de cinco (5) años, para la fecha en que profirió el fallo del 24 de octubre de 2016”. Ver folio 117 del cuaderno de primera instancia del expediente T-6.976.900. Además, expresó que, según la sentencia T-566 de 2016, el accionante hacía parte de la población de adultos mayores, ignorando que en dicha providencia se debatieron hechos completamente ajenos a la situación que planteaba el caso. Argumentó que “el ad quem incurrió en vía de hecho por defecto sustancial, al haber dado aplicación a un criterio jurisprudencial desarrollado en una sentencia que debatió hechos completamente ajenos a la situación que plantea el caso, dando a entender que el señor HERAZO SABBAG hacía parte de la población adulto mayor, sin que esto fuera cierto para el 24 de octubre de 2016 (…)”. Ver folio 121 del cuaderno de primera instancia del expediente T-6.976.900. Ya que la calidad de prepensionado del accionante se fundamentó exclusivamente en la afirmación del mismo, “hecho que solo podía haberse probado si se hubiera aportado copia de la historia laboral expedida por la administradora de fondo de pensiones a la cual el accionante manifestó estar afiliado”. Ver folio 110 del cuaderno de primera instancia del expediente T-6.976.900. Además, porque omitió analizar la prueba allegada por la Personería de Bogotá la cual certificaba que el señor Herazo Sabbag se encontraba vinculado al Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y no a Colpensiones como erróneamente aseguró el juez. Indicó la actora que “el Juzgado 43 Civil del Circuito omitió probar que el accionante reunía los requisitos para ser catalogado como prepensionado (monto cotizado a Protección), y en su lugar amparó un derecho sin contar con elementos para sustentar su decisión, ordenando a la Personería de Bogotá vincular al accionante sin haber probado que se encontraba en condición de vulnerabilidad”. Ver folio 123 del cuaderno de primera instancia del expediente T-6.976.900. Manuel Dagoberto Caro Rojas, actuando en representación judicial de la Personería de Bogotá, presentó un escrito de coadyuvancia a la solicitud de amparo. Reiteró cada uno de los argumentos presentados por Carmen Teresa Castañeda Villamizar relativos a los defectos de las providencias. Igualmente planteó la posibilidad de configurarse una situación fraudulenta en las decisiones atacadas. Ver folios 278 al 287 del cuaderno de primera instancia del expediente T-6.976.900. Consideró que “la accionante pretende atacar un fallo de tutela debidamente ejecutoriado, frente al cual operó el fenómeno de cosa juzgada constitucional, quedando excluida cualquier otra oportunidad para que se examine tal determinación”, más aún cuando la sentencia de tutela cuestionada no fue seleccionada por la Corte Constitucional. “(…) por cuanto lo que la quejosa cuestiona son los aspectos constitucionales, legales y fácticos que tuvieron en cuenta los funcionarios de conocimiento al resolver sobre la protección incoada, lo que no puede debatirse por esta vía, en especial, cuando la acción de tutela fue excluida de revisión por parte de la Corte Constitucional, en auto de 14 de diciembre de 2016, por lo que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional”. Específicamente sobre el presupuesto de inmediatez la providencia T-322 de 2019 citó la sentencia SU-037 de 2019, en la cual, la Corte señaló que, “por un lado, (i) el examen de este requisito debe ser más estricto y riguroso, pues con una eventual orden de amparo se estarían comprometiendo el principio de seguridad jurídica, la garantía de la cosa juzgada, así como la presunción de acierto con la que están revestidas las providencias judiciales; y por otro lado, (ii) la carga de argumentación en cabeza del demandante para justificar su inactividad aumenta de manera proporcional a la distancia temporal que existe, entre la presentación del amparo y el momento en que se consideró que se vulneró su derecho, ya que ‘el paso del tiempo reafirma la legitimidad de las decisiones judiciales y consolida los efectos de las sentencias’”. El Auto proferido por la Sala de Selección Número Doce del 14 de diciembre de 2016 (Magistrados Alejandro Linares Cantillo y Luis Ernesto Vargas Silva) fue notificado por edicto el 19 de enero de 2017, sin embargo, la acción de tutela sólo fue instaurada hasta el 27 de junio de 2018. Esta situación se puede corroborar en el Auto de Selección del 14 de diciembre de 2016 proferido por la Sala de Selección Número Doce. En este, se mencionan las solicitudes de selección presentadas por los ciudadanos, sin que allí se encuentre mencionada ninguna referida al mencionado expediente. Folios 1 al 41 del cuaderno de nulidad. El escrito de coadyuvancia replica los argumentos de la solicitud de nulidad. El 29 de julio de 2019 recibió una comunicación remitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Civil en virtud de la cual tuvo conocimiento de la sentencia T-322 de 2019. Folio 9 del cuaderno de nulidad. Folio 32 del cuaderno de nulidad. Folio 39 del cuaderno de nulidad. Folio 40 del cuaderno de nulidad. Mediante Autos del 25 de septiembre y 09 de octubre de 2019 el Magistrado sustanciador solicitó a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá las constancias de notificación personal de la sentencia T-322 de 2019 y corrió traslado de la solicitud de nulidad a las partes. Con ocasión de dicho traslado se recibieron estas intervenciones. Folios 108 y 112 del cuaderno de nulidad. La síntesis de este acápite fue extraída del Auto A-053 de 2019. Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional. Auto A-403 de 2015. Auto A-162 de 2003. Autos A-012 de 1996, A-021 de 1996, A-056 de 1996, A-013 de 1997, entre otros. Auto A-139 de 2018. Ver Autos A-403 de 2015 y A.319 de 2015. “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”. Auto A-149 de 2018. Autos A-162 de 2003 y A-319 de 2015. Previstas en el Decreto Ley 2067 y el Decreto Estatutario 2591 de 1991. Auto 645 de 2017. Autos A-097 de 2013, A-011 de 2011, entre otros. Auto A-020 de 2017. Autos A-232 de 2001, A-245 de 2012, A-229 de 2014 y A-645 de 2017, entre otros. Auto A-542 de 2018. A su vez reitera lo dispuesto en el Auto A-342 de 2018. Auto A-059 de 2012. Auto A-344 de 2010. Auto A-031A de 2002. Auto 031A de 2002. Auto 519 de 2015. Auto A-055 de 2005. Autos A061 de 1999, A-062 de 2000, A-070 de 2015, A-071 de 2015 y A-332 de 2015. Autos A-022 de 1999, A-097 de 2005, A-054 de 2006, A-223 de 2014, A-234 de 2015, A-536 de 2015, A-583 de 2015, A-294 de 2016, A-478 de 2017, A-217 de 2018, A-546 de 2018 y A-616 de 2018. Autos A-050 de 2000, A-091 de 2000, A-027 de 2002, A-151 de 2003, A-305 de 2006, A-015 de 2007, A-170 de 2009, A-111 de 2016 y A-362 de 2017. Autos A-120 de 2003, A-119 de 2004, A-135 de 2005, A-251 de 2014, A-220 de 2015, A-090 de 2017, A-285 de 2018, A-320 de 2018 y A-075 de 2019. Sobre vulneración del derecho al debido proceso en asuntos de trámite se pueden consultar los autos A-166 de 2003, A-211 de 2011, A-190 de 2018 y A-208 de 2018. Auto A-238 de 2012. Autos A-008 de 1993, A-049 de 1995 y A-547 de 2018. Autos A-080 de 2000, A-084 de 2000, A-100 de 2006, A-009 de 2010, A-050 de 2012, A-144 de 2012, A-155 de 2014, A-381 de 2014, A-132 de 2015, A-588 de 2016, A-186 de 2017, A-229 de 2017, A-449 de 2017, A-031 de 2018, A-617 de 2018 y A-547 de 2018. Cfr., entre otras, las sentencias T-744 de 2017 y T-351 de 2011. Ver sentencia SU-023 de 2018. Consideración número
67. Autos A-105A de 2000 y A-699 de 2018. Auto A-536 de 2015, reiterado en el Auto A-031 de 2018. Folio 32 del cuaderno de nulidad. Ibídem. Las sentencias de tutela que originaron la presente acción de tutela fueron proferidas el 24 de octubre de 2016 y el 14 de septiembre del mismo año, por su parte, el certificado de Porvenir es de fecha 26 de noviembre de 2018. Sentencia T-014 de 2009. Sentencias T-188 de 2002, T-421 de 2003 y T-512 de 2011. En este orden de ideas, el juez a quien le corresponda resolver un incidente de desacato “se debe limitar” a identificar los siguientes presupuestos: “(i) a quién se dirigió la orden, (ii) en qué término debía ejecutarse, (iii) el alcance de la misma, (iv) si efectivamente existió incumplimiento parcial o integral de la orden dictada en la sentencia, y de ser el caso (v) cuáles fueron las razones por las que el accionado no obedeció lo ordenado dentro del proceso”, sentencia T-509 de 2013. M.P: José Fernando Reyes Cuartas Folio 9 del cuaderno de nulidad. Corte Constitucional. Sentencia T-187 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Corte Constitucional. Sentencia T-494 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Corte Constitucional. Sentencia SU-917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Corte Constitucional. Sentencia T-708 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Corte Constitucional. Sentencia T-460 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos. Corte Constitucional. Sentencia T-325 de 2018 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Corte Constitucional. Sentencia T-595 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo Auto 362 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido. Corte Constitucional. Sentencia SU-003 de 2018 M.P. Carlos Bernal Pulido. Ibídem. Corte Constitucional. Sentencia T-862 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Corte Constitucional. Sentencia T-802 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia T-460 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos. Corte Constitucional. Sentencia T-638 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Corte Constitucional. Sentencia T-084 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Corte Constitucional. Sentencia SU-057 de 2018 M.P. Alberto Rojas Ríos. Corte Constitucional. Sentencia SU-037 de 2019 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018 M.P. Alberto Rojas Ríos. “Radicado 11001-22-03-000-2017-01113-00 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá”. “Radicado 11001-22-03-000-2017-01197-00 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá”. Sentencia SU-1219 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-133 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. Sentencia T-093 de 2018 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Como lo ha sostenido esta Corporación en oportunidades anteriores -vgr. en la Sentencia SU-627 de 2015-, la tutela contra tutela sólo puede proceder de manera excepcional “cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación”. Se recuerda que la tutela presentada por la Personera alegaba la existencia de: (i) un Defecto sustancial en los fallos iniciales de tutela que le concedieron la estabilidad reforzada al señor Herazo, en la medida en que el fallo tuvo como fundamento la Ley 812 de 2013, derogada por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011. Aseguró que “el juez de segunda instancia citó como marco normativo para delimitar el reconocimiento del amparo deprecado por el actor una disposición que había perdido vigencia desde hacía más de cinco (5) años, para la fecha en que profirió el fallo del 24 de octubre de 2016”. (ii) En segundo lugar, alegó un Defecto sustancial por determinar que, según la sentencia T-566 de 2016, el accionante hacía parte de la población de adultos mayores, ignorando que en dicha providencia se debatieron hechos completamente ajenos a la situación que planteaba el caso. Argumentó que “el ad quem incurrió en vía de hecho por defecto sustancial, al haber dado aplicación a un criterio jurisprudencial desarrollado en una sentencia que debatió hechos completamente ajenos a la situación que plantea el caso, dando a entender que el señor HERAZO SABBAG hacía parte de la población adulto mayor, sin que esto fuera cierto para el 24 de octubre de 2016 (…)”. (iii) Alegó también Defecto fáctico ya que la calidad de prepensionado del accionante se fundamentó exclusivamente en la afirmación del señor Herazo, “hecho que solo podía haberse probado si se hubiera aportado copia de la historia laboral expedida por la administradora de fondo de pensiones a la cual el accionante manifestó estar afiliado”. Y finalmente (iv) alegó Defecto fáctico porque se omitió analizar la prueba allegada por la Personería de Bogotá la cual certificaba que el señor Herazo Sabbag se encontraba vinculado al fondo de pensiones Protección y no a Colpensiones como erróneamente aseguró el juez. Indicó la actora que “el Juzgado 43 Civil del Circuito omitió probar que el accionante reunía los requisitos para ser catalogado como prepensionado (monto cotizado a Protección), y en su lugar amparó un derecho sin contar con elementos para sustentar su decisión, ordenando a la Personería de Bogotá vincular al accionante sin haber probado que se encontraba en condición de vulnerabilidad”. Como ya se dijo, estos defectos se desvirtuaron por el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. Corte Constitucional. Sentencia SU-627 de 2015 M.P. Mauricio González Cuervo. Corte Constitucional. Sentencia T-218 de 2012 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Corte Constitucional. Sentencia T-073 de 2019 M.P. Carlos Bernal Pulido.